【案情】

原告麻永红、被告赵芸芸、赵慧芳、麻振江均系五里铺村村民。原告麻永红之夫赵强伟与被告赵芸芸、赵慧芳、麻振江之母赵慧巧是兄妹关系。1981年农村实行家庭联产承包责任制时，原告的丈夫赵强伟以户主的身份承包了1.7亩水地。当时家庭成员为赵强伟、赵芸芸、赵慧芳、赵慧巧四人。1998年村委会依据国家政策对土地进行了第二轮承包，当时原告之夫赵强伟已去世，经过村委会三次张榜公示后，原赵强伟名下承包的土地由原告麻永红继续承包，当时三被告均未提出异议。1998年原告麻永红与五里铺村村委会签订了承包合同，并在同年8月8日兰州市七里河区人民政府发给原告麻永红土地承包经营权证书。此后该地一直由原告麻永红耕种。2009年三被告作为原告将原告麻永红作为被告、兰州市七里河区五里铺村村委会作为第三人以土地确权纠纷诉至兰州市七里河区人民法院，法院以证据不足为由判决驳回了三被告的诉讼请求。2009年4月12日，三被告将原告已在该土地上栽种的蔬菜、树木等全部拔除，后又擅自在耕地上圈墙建房。原告向村委会、公安、政府等部门反映无果后于2013年以三被告侵权为由诉至法院。请求判令三被告停止侵害、恢复原状并赔偿损失。

【答辩】

被告赵芸芸、赵慧芳、麻振江辩称，原告系被告赵芸芸、赵慧芳的大嫂，系被告麻振江的舅母。1981年农村实行家庭联产承包责任制时，根据当时的政策（60岁以上及18岁以下的人员无地，在村企业上班的人员无地，男劳力每人6分地、女劳力4分地、学生3分地），原告所诉争的1.7亩土地是当时原告的丈夫赵强伟以户主的身份以家庭名义承包的，也就是说原告所诉争的这1.7亩土地是当时按政策承包给原告的丈夫赵强伟及其他家庭成员赵芸芸、赵慧芳、赵慧巧（系被告麻振江之母）四人的，1997年原告的丈夫赵强伟去世，于是原告继承享有了这1.7亩土地中属于赵强伟所承包的份额。1998年9月实行第二轮土地承包时，依据政策该村未对第一轮承包的土地及承包人员做任何调整，仍然延续第一轮承包的人员及其所承包的土地数额，只是在办理《农村土地承包经营权证书》时由于第一轮承包时的户主赵强伟去世，所以就将该证上的户主写成赵强伟之妻麻永红。由此可见，原告所诉的所谓“被侵权”的1.7亩土地中三被告耕种的部分本来就是三被告合法取得的，因此根本谈不上侵权，望法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求。

另外，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。第三十一条“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包”。第五十四条第一款第七项规定不得剥夺、侵害妇女依法享有的土地承包经营权等相关法律规定足以看出，农村土地承包虽然是以家庭为单位进行承包的，但该家庭中的按照政策依法应当分得承包地的所有成员都应享有自己的承包权利。本案中被告赵芸芸、赵慧芳所耕种经营的土地都是在承包时作为家庭成员依法取得的，而被告麻振江所耕种经营的土地也是因当时的家庭成员其母赵慧巧依法取得后又合法继承取得的。因此，三被告根本不存在侵权。

【判决】

法院审理后认为，原告起诉被告土地侵权，要求被告停止侵权、恢复原状并赔偿损失，但原告缺乏证据证明诉争土地的所有权归原告所有。所以在诉争土地存在权属争议的情况下，原告应先向政府相关部门对诉争土地的权属予以确认，待权属确认清楚后，再向法院起诉侵权纠纷。据此，判决驳回了原告麻永红的诉讼请求。

【评析】

庭审中，本案的主要争议焦点为三被告对涉案土地是否具有合法的承包经营权。笔者认为，三被告对涉案土地不具有合法的承包经营权。理由如下：

一、《中华人民共和国农村土地承包法》第三十条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”从该条规定来看，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地的前提是在“承包期内”。本案中，第一轮承包时，被告赵芸芸、赵慧芳以及被告麻振江之母赵慧巧作为家庭成员，毫无疑问取得了涉案土地的承包经营权，在该承包期内，根据以上法律规定，发包方不得收回其承包地，其享有涉案土地的承包经营权。但涉案土地跨越了两个承包期，在1998年村委会进行第二轮承包时，第一轮承包期已经结束，被告引述上述法条来说明其在第二个承包期内取得了涉案土地的承包经营权，属于适用法律错误。第二轮承包时被告是否取得承包经营权本来就是本案的争议焦点，在对此存在争议的情况下，无从谈起应否收回的问题。

二、我国的农村土地主要是以家庭为单位进行承包的，在第一轮承包时，被告作为原告的家庭成员，依法取得涉案土地的承包经营权。但在第二轮承包时，被告早已出嫁，其已不是原告的家庭成员，从理论上将，对该土地拥有承包经营权的主体是原告的家庭成员。我国在农村土地承包中贯彻执行的是“增人不增地，减人不减地”的原则，根据该原则，村委会在进行第二轮承包时没有改变原告所在家庭原来承包地的面积等完全是合理的。

三、我国最开始划分土地时，是按照每户的人口数及每人的年龄、职业等情况来分土地的，如被告所说的“60岁以上及18岁以下的人员无地，在村企业上班的人员无地，男劳力每人6分地、女劳力4分地、学生3分地”，但在一个家庭内，未分到土地的人并不意味着不具有承包经营权，可以说，以上标准仅仅是给一个家庭分配土地数量的标准，所分到的土地也是分给家庭的，而不是分给个人的。分配土地后，每一个家庭成员，不管有没有分到地，其对家庭分到的土地拥有平等的承包经营权。以家庭为单位取得的承包经营权，家庭成员之间是不分份额的。因为我国普遍实行的是“增人不增地，减人不减地”的原则，在家庭承包土地不变的情况下，所谓开始分到土地的人也可能失去对该土地的承包经营权。因此，被告以最开始分到土地为由，在经历了不同承包期，家庭成员发生重大变化的情况下还以此来主张涉案土地的承包经营权是没有法律及事实依据的。

四、家庭承包在部分家庭成员去世后，承包经营权是不发生继承的，只有以个人名义取得的承包经营权，在该承包人死亡后才发生继承。《继承法》第四条规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”《农村土地承包法》第三十一条规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。林地承包的承包人死亡，其继承人可以在承包期内继续承包。”该法第五十条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”《国务院批转农业部关于稳定和完善土地承包关系意见的通知》第六项规定：“保护继承人的合法权益。承包人以个人名义承包的土地(包括耕地、荒地、果园、茶园、桑园等)、山岭、草原、滩涂、水面及集体所有的畜禽、水利设施、农机具等，如承包人在承包期内死亡，该承包人的继承人可以继续承包，承包合同由继承人继续履行，直至承包合同到期。”以上规定所讲的继承都是指个人承包经营权，没有指家庭承包经营权。以家庭承包取得的承包地，在部分家庭成员去世后，根据法律规定是由其他家庭成员继续承包，继续承包不是所谓的继承。被告在答辩中两次提及继承，被告认为，1997年原告的丈夫赵强伟去世，于是原告继承享有了这1.7亩土地中属于赵强伟所承包的份额。同时认为，被告赵芸芸、赵慧芳所耕种经营的土地都是在承包时作为家庭成员依法取得的，而被告麻振江所耕种经营的土地也是因当时的家庭成员其母赵慧巧依法取得后又合法继承取得的。因为家庭承包不发生继承，因此原告丈夫赵强伟去世后，原告作为家庭成员有权继续进行承包；即使被告麻振江母亲赵慧巧第二轮承包时取得承包经营权，赵慧巧去世后麻振江也不会继承取得承包经营权。

综上，笔者认为被告的部分抗辩理由是于法无据的，三被告不具有涉案土地的承包经营权。